Montesquieu Institute: from science to society

Tussen geheimhouding en controle

De AIVD in de democratische rechtsstaat: een update

Aernout J. Nieuwenhuis, universitair hoofddocent Staats- en bestuursrecht Univeriteit van Amsterdam

In het aprilnummer van het Tijdschrift voor Constitutioneel Recht (TVCR) reageerde Aernout Nieuwenhuis met een voorbeschouwing op het voorontwerp van de nieuwe wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Inmiddels heeft het kabinet een wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State gestuurd. Dit wetsvoorstel lijkt op bepaalde punten af te wijken van het voorontwerp. 

De regering heeft inmiddels een wetsvoorstel voor een nieuwe Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten voor advies naar de Raad van State gestuurd, zo blijkt uit een persbericht van het ministerie van BZK.[1] Daaruit komt ook naar voren dat het wetsvoorstel op bepaalde punten afwijkt van het voorontwerp en zodoende ‘in menig opzicht’ tegemoetkomt aan de reacties op het voorontwerp. Het wetsvoorstel zelf met de bijbehorende Memorie van Toelichting is ook in de openbaarheid gekomen.[2] Daarom volgt hier een naar aard en omvang beperkte update van het artikel. 

Het belangrijkste verschil tussen wetsvoorstel en voorontwerp is de instelling van de ’Toetsingscommissie inzet bevoegdheden’ (art. 31), waarvan de leden zes jaar ervaring als rechter dienen te hebben (art. 32). Deze TIB dient de toestemming van de minister voor de inzet van bevoegdheden door AIVD als het hacken van computers, het tappen van telefoongesprekken, en de grootschalige interceptie van telecommunicatiesessies, op haar rechtmatigheid te beoordelen (art. 35). Komt de TIB tot de conclusie dat de toestemming niet rechtmatig is, dan vervalt deze en mag de AIVD de betreffende bevoegdheid niet inzetten. De huidige Commissie van Toezicht op de Inlichtingen en Veiligheidsdiensten blijft belast met het houden van toezicht op de operaties; daarnaast krijgt een afdeling ervan de bevoegdheid bindende uitspraken te doen over klachten van burgers, zoals ook al in het voorontwerp was opgenomen.

Rechters zonder onafhankelijkheidswaarborg

Het feit dat minister Plasterk de TIB voor de NOS als een ‘commissie van rechters’ betitelde[3], wil overigens niet zeggen dat voor de leden van dit orgaan dezelfde waarborgen voor de onafhankelijkheid gaan gelden als voor rechters. Zo worden de leden van deze commissie niet voor het leven, maar voor zes jaar benoemd. Desondanks kan de invoering van een voorafgaande beoordeling door een onafhankelijk orgaan als een belangrijke verbetering in het stelsel van controle op de AIVD worden beschouwd. Dat gaat daarmee meer lijken op het Duitse stelsel; deze overeenkomst geldt ook voor de mogelijkheid om in urgente gevallen vast met de inzet van een bevoegdheid te beginnen, in afwachting van het oordeel van de TIB (art. 36). De invoering deze voorafgaande beoordeling doet wel de vraag opkomen hoe wezenlijk de in de toelichting bij het voorontwerp verwoorde bezwaren tegen een dergelijk stelsel nu eigenlijk waren. De minister zou dan namelijk zijn verantwoordelijkheid niet meer kunnen nemen omdat de slagkracht van de AIVD kan worden beperkt. (zie paragraaf 4 van artikel).

Tegenover deze gedeeltelijke tegemoetkoming aan de kritiek, die het voorontwerp opriep, staat dat de nieuwe bevoegdheid om ook gerede hoeveelheden kabelgebonden telecommunicatiesessies te onderscheppen gehandhaafd is. Wel is er sprake van een terminologische verschuiving. Zo spreekt het wetsvoorstel niet meer van ongerichte interceptie maar van ‘onderzoeksopdrachtgerichte interceptie’. Die term is niet zonder meer gelukkig gekozen, nu ook de specifieke tap met een onderzoeksopdracht te maken zal hebben. De regering lijkt met de gekozen term te willen benadrukken dat het niet de bedoeling is dat permanent interceptie plaatsvindt van - een aanzienlijk deel van - alle telecommunicatiesessies. In de memorie van toelichting (p. 21) wordt gesproken over hooguit een zeer klein percentage. Daar staat tegenover dat de bevoegdheid ook bedoeld is om nog ongekende dreigingen op het spoor te komen (MvT p. 124). Ook om die reden spreken critici nog steeds over een ‘sleepnet’ waarin grote hoeveelheden sessies van talloze burgers terecht kunnen komen.[4]

Advies Raad van State wordt met spanning afgewacht

Het is dan ook de vraag of het wetsvoorstel deze vergaande bevoegdheid, die niet alleen ziet op het onderscheppen van de zogeheten metagegevens van de sessies, maar ook op de inhoud ervan, op adequate wijze inkadert. Het is bijvoorbeeld niet zonder meer duidelijk in hoeverre het ‘onderzoeksopdrachtgerichte’ karakter ervoor zorgt dat een groot deel van de vergaarde gegevens op korte termijn kan worden vernietigd, omdat de betreffende gegevens niet relevant voor het betreffende onderzoek zijn. Het is evenmin duidelijk in welke bijzondere (?) gevallen de inhoud van een grote hoeveelheid sessies drie jaar lang integraal bewaard zal worden, gezien ook het feit dat in de meeste gevallen vooral de analyse van de metadata nuttig is gebleken.[5]

Nu zou men kunnen zeggen dat de instelling van een onafhankelijke instantie die oordeelt over de rechtmatigheid als vanzelf de vrees voor te ver gaande inmengingen wegneemt. Die redenering is om een aantal redenen te kort door de bocht, los van het al genoemde feit dat de TIB niet een rechterlijke instantie in eigenlijke zin is. In de eerste plaats komt een duidelijke wettelijke inkadering van de bevoegdheid de democratische legitimatie ten goede. In de tweede plaats blijkt uit de jurisprudentie van het dat EHRM dat zelfs voorafgaande controle door een rechter gebreken in de kwaliteit van de wetgeving niet kan compenseren.[6] Dat impliceert dat de nieuw in te stellen TIB de toestemming door de minister onrechtmatig moet oordelen wanneer de betreffende bevoegdheden van de AIVD in de wet een te onbepaald karakter zouden hebben. Zo beschouwd doet de instelling van een onafhankelijke commissie die vooraf toestemming moet geven het belang van - de kwaliteit van - de wetgeving alleen maar toenemen.

In het bestek van deze update kan er geen aandacht besteed worden aan andere aanpassingen en nadere argumentaties in de memorie van toelichting. Wel zal duidelijk zijn dat de vraag of er sprake is van ‘een goede balans tussen veiligheid en privacy’[7] nog niet ten gronde is beantwoord. Mede om die reden zij ook het advies van de Raad van State met spanning afgewacht.


[1] https://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ministerie-van-binnenlandse-zaken-en-koninkrijksrelaties/nieuws/2016/04/15/modernisering-wet-op-de-inlichtingen-en-veiligheidsdiensten-goede-balans-tussen-veiligheid-en-privacy.

[2] Zie http://www.volkskrant.nl/binnenland/nieuwe-wet-geheime-dienst-wat-mag-er-straks-allemaal~a4291360/

[3] http://nos.nl/artikel/2102121-plasterk-goede-balans-in-nieuwe-inlichtingenwet.html

[4] Zie reactie Erik Bais in Volkskrant 29 april 2016.   

[5] Vgl. ook B. Jacobs, Select while you collect. Over de voorgestelde interceptiebevoegdheden voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten, NJB 2016,  p. 198 – 261.

[6] EHRM 15 januari 2015, no. 68955/11 (Dragojevic/Croatia).

[7] https://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ministerie-van-binnenlandse-zaken-en-koninkrijksrelaties/nieuws/2016/04/15/modernisering-wet-op-de-inlichtingen-en-veiligheidsdiensten-goede-balans-tussen-veiligheid-en-privacy


Deze bijdrage verscheen in de Hofvijver van 30 mei 2016.