Montesquieu in de praktijk: normering van topinkomens door de wetgever getoetst door de rechter

Wytze van der Woude, universitair docent staatsrecht, Capgroep Publiekrecht, University Maastricht

De vereniging voor bestuurders in de zorg – die om louter historisch verklaarbare redenen nog steeds schuilgaat onder de oude afkorting NVZD (Nederlandse Vereniging van Ziekenhuisdirecteuren) – heeft onlangs de stoute schoenen aangetrokken.  Zij is een proces gestart tegen de toepassing van de 'Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector' (verder: Wet normering topinkomens) op haar leden. Kort gezegd achtte de NVZD de toepassing van deze wet in strijd met het recht op eigendom zoals dat in internationale verdragen – meer specifiek het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) – als mensenrecht is gedefinieerd.

Vanuit Montesquieuiaans perspectief is deze uitspraak om verschillende redenen interessant. Allereerst is het van belang om vast te stellen dat de Wet normering topinkomens een ‘wet in formele zin’ is. Dat wil zeggen dat het een stuk wetgeving betreft dat niet alleen door de regering, maar ook door het democratisch gelegitimeerde parlement (Tweede en Eerste Kamer) is vastgesteld. Dit verleent de Wet normering topinkomens een zekere democratische legitimatie. Beredeneerd vanuit deze legitimatie is het in Nederland voor rechters nog steeds verboden een dergelijke wet in formele zin te toetsen aan de Grondwet.  Dit is vastgelegd in het zelfs onder niet-juristen beruchte artikel 120 Grondwet. Het voorstel-Halsema beoogt hier verandering  in aan te brengen. Helaas ligt dat al geruime tijd dood voor de poort. Dit is dan ook precies de reden waarom de NVZD het Eerste Protocol van het EVRM aanroept. Het is rechters namelijk wel toegestaan wetten in formele zin te toetsen aan verdragsbepalingen zoals deze.

Dee rechter is volgens de Grondwet  zonder meer bevoegd de toepassing van wetten in formele zin zoals de Wet normering topinkomens achterwege te laten wegens strijd met het EVRM of de daarbij behorende protocollen. Echter, het valt wel op dat over de uitoefening van deze bevoegdheid nog steeds een soort schaduw van artikel 120 Grondwet lijkt te hangen. In zijn uitspraak van 11 januari jongstleden maakt de kortgedingrechter namelijk op verschillende punten in zijn uitspraak duidelijk in het geheel niet van zins te zijn een indringende toets uit te voeren met betrekking tot de verenigbaarheid van de Wet normering topinkomens met het (Eerste Protocol van het) EVRM. De rechter spreekt in dit verband bijvoorbeeld van “grote terughoudendheid” en stelt dat er “geen plaats is voor een eigen ‘volle’ toetsing” door de rechter.

Toegepast op de zaak betekent dat het volgende. Hoewel inkomen volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inderdaad kan worden gezien als eigendom (en wettelijke vermindering van dat inkomen dus kan worden gezien als een inbreuk op het eigendomsrecht), is een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd als daarmee (1) een algemeen belang wordt gediend en (2) deze inbreuk proportioneel is. De manier waarop de rechterlijke toetsing aan dit algemeen belang en aan deze proportionaliteitseis gestalte krijgt, is echter sterk afhankelijk van de rol die de rechter zich in dezen aanmeet. In de zaak van de NVZD komt dit er – gelet op de hierboven al gememoreerde terughoudende opstelling van de rechter – op neer dat de rechter wel erg snel tot  de conclusie komt dat deze salariskorting in het algemeen belang is. Zou een rechter zich ‘actiever’ hebben opgesteld, dan zou het op zijn minst denkbaar zijn geweest dat er door de rechter inhoudelijk zou zijn ingegaan op de redenering van de NVZD en daaraan wellicht enig gewicht zou hebben toegekend. Deze redenering is grofweg dat ziekenhuisdirecteuren eigenlijk geen publieke of semipublieke functie vervullen en er hier dus geen algemeen belang in het geding is.  Zij zouden net als bestuurders van zorgverzekeraars naar private maatstaven moeten worden bezoldigd, eventueel gereguleerd door minder formele ‘codes’ vanuit de beroepsgroep zelf. Door de dwangbuis  van terughoudendheid waarin de rechter zichzelf opsluit, zullen we niet te weten komen wat de hij nu eigenlijk van een dergelijke redenering vindt. De proportionaliteitstoetsing is min of meer van hetzelfde laken en pak. Door te kiezen voor ‘marginale toetsing’ toetst de rechter eigenlijk alleen of het handelen van de wetgever niet disproportioneel is. Dat lijkt misschien hetzelfde als de vraag of het handelen proportioneel is, maar dat is niet zo. Als juristen dubbele ontkenningen gebruiken zit daar altijd een bedoeling achter. Zie het zo: iemand die zegt niet ongelukkig te zijn, heeft daarmee eigenlijk geen antwoord gegeven op de vraag of hij of zij nu eigenlijk wel gelukkig is. Handelen dat niet disproportioneel is, kan natuurlijk wel proportioneel zijn, maar kan ook ergens in een grijs middengebied tussen proportioneel en disproportioneel liggen.

Het is uiteindelijk de vraag of we blij moeten zijn met deze terughoudende toetsing door de rechter. Het antwoord is afhankelijk van het gekozen perspectief. Vanuit Montesquieuiaans oogpunt valt er in ieder geval veel voor te zeggen. De rechter blijft zoveel mogelijk buiten het vaarwater van de wetgever en zal in die zin tegemoetkomen aan eisen van machtenscheiding. Of de individuele rechtzoekende burger (in dit geval de NVZD) hiermee nu zoveel geholpen is, valt juist weer te betwijfelen.

Deze bijdrage verscheen in 'De Hofvijver' nr. 25 d.d. 28 januari 2013.